作者:邓世运刑事律师团队邓世运律师,北京市炜衡(广州)律师事务所高级合伙人,广州市律师协会经济犯罪刑事法律专业委员会委员,维护律师执业合法权益工作委员会委员,广东省刑事辩护律师库第一批入选律师,广东省法 ...
邓世运律师,北京市炜衡(广州)律师事务所高级合伙人,广州市律师协会经济犯罪刑事法律专业委员会委员,维护律师执业合法权益工作委员会委员,广东省刑事辩护律师库第一批入选律师,广东省法学会刑法学研究会理事、法律风险管理研究会理事。十年专注刑事领域,主攻网络犯罪、经济犯罪的辩护和刑事危机的合规应对。 出售用于网络赌博的软件的行为,是定开设赌场罪还是定帮助信息网络犯罪活动罪?在司法实践中是有一定争议的。我们认为,如果行为人与开设赌场的犯罪分子之间并无开设赌场的意思联络的,那么其出售行为应该以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。 案例:安徽省南陵县人民法院(2018)皖0223刑初253号刑事判决书 基本案情 法院认定,被告人陈某某分三次向蔡某出售“蜗牛娱乐系统—荣耀版WX”等软件获利共计4200元,被告人陈某某明知蔡某用于该软件进行网络赌博统计、结算等行为,通过远程安装、协助排除故障等提供技术服务。 裁判观点 法院认为,被告人陈某某明知他人利用信息网络实施犯罪,为他人提供技术支持、结算帮助,情节严重,其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。 律师简析 2010年8月31日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《关于网络赌博犯罪的意见》)第二条第一款规定,
根据上述司法解释的规定,明知是赌博网站,而提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,或者提供资金支付结算、投放广告等服务,以开设赌场罪的共同犯罪定罪处罚。 但2015年11月1日施行的《刑法修正案(九)》已对上述司法解释的规定进行了部分修正,将明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供技术支持,情节严重的行为规定为帮助信息网络犯罪活动罪。也就是说,刑法第二百八十七条之二已经将提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助,没有与他人有犯罪共谋、没有深度参与他人犯罪的网络帮助行为,单列一个罪名,即从法律上对该部分网络帮助犯罪从共同犯罪中剥离出来,不再以帮助行为来确定相关行为系共同犯罪。 换言之,在与他人没有开设赌场的犯罪共谋的情况下,明知是赌博网站而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助的,在《刑法修正案(九)》生效前以开设赌场罪的共同犯罪定罪处罚,但在《刑法修正案(九)》生效后以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。 本案中,被告人陈某某为非法获利,在明知蔡某用该软件进行网络赌博统计、结算等行为,仍向蔡某出售赌博软件,并提供安装、排除故障等技术支持,但没有直接参与蔡某进行以营利为目的聚众赌博、开设赌场行为,也没有与蔡某有开设赌场的共谋,适用刑法第二百八十七条之二的规定,以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚,而非适用《关于网络赌博犯罪的意见》的规定,以开设赌场罪的共同犯罪处罚。 广东省广州市天河区人民法院(2020)粤0106刑初873号刑事判决书也体现了类似的裁判观点。在该案中,
公诉机关认为被告人唐某、曾某某犯开设赌场罪。但法院认为,
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