作者：周绍庄 ，毕业于中山大学，广东盈隆律师事务所管委会副主任，中山市中级人民法院原刑二庭负责人。前不久，团队成员写了一篇关于帮助网络信息活动罪的罪名解析，有朋友留言何不尝试解析本罪的主观面。的确，主 ...
作者：周绍庄 ，毕业于中山大学，广东盈隆律师事务所管委会副主任，中山市中级人民法院原刑二庭负责人。 前不久，团队成员写了一篇关于帮助网络信息活动罪的罪名解析，有朋友留言何不尝试解析本罪的主观面。的确，主观面似乎是本罪失控的一张多米诺骨牌，主观面的倒下如同泥沙俱下一般，罪成已然不远。 但现实令人感到无力的是，通过主观性要件的检讨，来扎紧本罪日益口袋化的袋口，似乎并不现实。比如，出借银行卡给行政违法的网络赌博的行为人使用，事后证明借卡人将储蓄卡用于网络诈骗的，出借人构成帮助信息网络犯罪活动罪。主观面对本罪的限定之所以失守，恰恰在于本罪的成立，与英美法系中的"犯罪促进罪"一般，原本即为了缓和共同犯罪的"犯意联络"认定难题，从而激活网络帮助行为的打击。 站在客观主义刑法观的角度，也不宜通过主观方面去限定一项罪名的成立。刑法客观主义的要求是先分析客观，再分析主观。但现在的司法思维恰恰反其道而行之，过分重视主观，先行分析主观，而后才是客观。问题在于，假如不先分析出被告人有哪些违法行为，何以知道被告人对诸行为导致结果的发生有无认知呢？ 从犯罪构成发展的历史脉络来看，行为人的主观认知的判断渐趋缓和。现代刑法虽然极力把严格责任扫出犯罪构成，但并不彻底，仍留有不少窠臼。比如，法律认识错误不阻却故意，对规范要素认识错误也很难阻却，甚至应当知道也是故意。 因此，主观方面的判断在少数案件中有意义，即使有意义，也必须次于客观方面。将主观方面的分析"置顶"，一定会忽视客观方面的挖掘。因此，主观要件对本罪的限定，其功效实为有限。从触犯本罪的个案的成功辩护经验来看，本罪恐怕并不在于能否激活的问题，而在于打击有明显的越过界，而大多数人对本罪的分析忽视客观面的挖掘，导致本罪的一些关键问题没有被足够重视。 （一）本罪的追诉标准 本罪的成立需要满足"情节严重"的罪量要素，对于情节严重的判断标准，两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定： "明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的"情节严重": (一)为三个以上对象提供帮助的; (二)支付结算金额二十万元以上的; (三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的; (四)违法所得一万元以上的; (五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的; (六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的; (七)其他情节严重的情形。" 1.《解释》第12条第1款的理解 问题来了，怎么理解上述第2项中的支付结算金额20万元、第3项中的提供资金5万元，以及以及第4项中的违法所得1万元。比如，为网络违法犯罪分子进行网络推广的，部分为网络招嫖（不构成犯罪），部分为网络诈骗（构成犯罪），前者收取了5000元推广费，后者收取了6000元推广费，能否累加为11000，以达到追诉标准呢？？ 再比如，行为人出借银行卡，现有证据只能证实最终被网络犯罪分子用于网络诈骗2.5万元，其他汇入该银行卡的款项无法查实是诈骗数额，虽高度怀疑但无法一一核实，而结算总数额又达到90万元的，能否依据前述第二项之规定，认定构成本罪呢？ 对此，首先需要指出的是，本《解释》第12条第1款明确规定，"明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供帮助的，具有下列情形的"，这里的"帮助"必须是对犯罪行为的帮助。相应的，支付结算金额的统计，必须是被帮助对象的犯罪数额。如果被帮助对象是行政违法，行政违法的数额不能计算在帮助信息网络犯罪活动罪内。因为这就不是对犯罪行为的帮助，而是对行政违法行为的帮助。 为什么要做这样的理解呢，其法理根据是什么呢？因为本罪是帮助犯的正犯化，由于其帮助犯的地位，可以减轻，其罪量要素必须高于被帮助的对象——"正犯"，此消彼长，才能奠定可罚的违法性。比如，网络诈骗分子诈骗数额2.5万元，为其提供资金结算的帮助犯，由于从犯地位所起的作用较低，就无可罚必要性。因此，立法者在设定本罪和细化追诉标准时，预设了"为涉案20万元以上的网络犯罪分子提供帮助的，罪量要素经过累加，具备了可罚必要性，才能进行追诉。 因此，本罪的成立必须符合两个条件：（1）被帮助对象成立具体的网络犯罪；（2）帮助犯必须达到情节严重才构成犯罪。 本罪的成立比被帮助对象成立犯罪更加严格，比如，为网络诈骗犯罪分子提供支付结算的帮助，如若该网络犯罪分子的诈骗犯罪数额为2.5万元，未达到20万元，那么被帮助的对象可以成立诈骗罪，而提供资金结算的帮助犯不构成帮助信息网络犯罪活动罪。 这就意味着，司法实践中，司法机关必须查实支付结算的数额是否属于被帮助对象的犯罪数额，未能查实的一般不能计算在内。或许，有观点认为，网络诈骗犯罪在部分场合没办法一一查实，关于网络犯罪的司法解释也没有要求网络诈骗数额必须一一查实。但是，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条第4项规定： "实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的"其他严重情节"，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： 1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的； 2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。" 可以看出，网络诈骗的犯罪数额必须查清，未能查清的只能根据诈骗信息数来认定诈骗未遂，并非无需查清诈骗数额，就完全不影响犯罪的认定。同样的道理，在一般情况下，被帮助对象的犯罪数额必须查清后，才能认定为帮助信息网络犯罪活动的支付结算金额。 在具体的个案中，当行为人出借的银行账户往来流水90万元中，当证据也只能证实仅2万元属于被帮助对象实施诈骗犯罪的犯罪数额，其余的90余万元款项是被帮助对象的犯罪数额，抑或是其他正常的数额不甚清楚。在未能查清时，不能根据《解释》第12条第1款规定，以满足20万元的支付结算金额，认定出借账户的人构成本罪，因为不排除其他数额是帮助对象的行政违法的数额。 2.《解释》第12条第2款的理解 帮助信息网络犯罪活动罪与网络诈骗一样，存在难以一一查清犯罪数额的情形，为此《解释》为了免除或者缓解司法机关的证明困难，在第12条第2款做了例外性的规定，其规定： "实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。" 也就是说，当无法一一核实被帮助对象实施的犯罪数额是否达到20万元的，不能根据《解释》第12条第1款认定提供支付结算的行为人成立本罪。但是，参照前述司法解释，当支付结算数额达到5倍以上（100万元）的，可以认定为网络犯罪活动提供帮助的人达到追诉标准。 什么意思呢？由于无法查实被帮助对象的犯罪数额为20万元以上时，不能满足《解释》第12条第1款的追诉标准，就要考虑适用《解释》第12条第2款。而第2款的规范旨意，当没有办法查清被帮助对象的犯罪数额达到20万元以上或者压根地查不清被帮助的对象是否构成网络犯罪时，可以采取推定的模式，当达到5倍以上时，基本上可以推定其中犯罪数额达到20万元。 但是，必须强调的是，《解释》第12条第2款是一项推定条款。因为事实推定是可以反驳，只有穷尽一切手段无法核实犯罪数额才可以推定。假如有证据证明支付结算数额虽然达到200万元，但是其中有190万元明显不是网络犯罪的数额的，自然要否定帮助信息网络犯罪活动罪的成立。 但是，也有观点认为该条款中的5倍数额不属于推定条款，其理论根据是累积犯理论。所谓累积犯理论，是指海量积数x低量损害=积量构成。也就是，当行为人为大量行政违法提供帮助的时候，行为的刑事违法性因微量违法累积得以奠定，即"小错不断，必成大乱"之意。 累积理论的合理性是，网络黑灰产业的上下游面临难以查清的现状，利用事实推定规则难以自圆其说，且容易违反疑点利益归被告人的原则。该路径将本罪由帮助犯的正犯化结构，解释为非共犯的独立化正犯。这种观点，在司法实践中并不在少数。 但是，这个理论可能会违反罪刑法定原则。刑法第276条之一明确规定"明知他人利用信息网络实施犯罪，为其......等帮助"。刑法文本强调的是为网络犯罪提供帮助，这里的犯罪至少是具备刑事违法性的犯罪，而不能是行政违法。因此，本罪依旧是帮助犯的正犯化结构，只能将《解释》第12条第2款理解为推定条款。 （二）本罪的因果关系问题 一般来说，为让人网络犯罪提供帮助的，因果关系的构建比较容易。但是，在转卖银行卡的场合，因果关系能否被肯定呢？这存在很大的疑问。以出借银行信用卡为例，A出借给B使用，但是B因故并未使用，而后将其出卖给C，C将其用于网络犯罪的，C的结果能否归属于A呢？  这里涉及到因果关系的中断与偏离的问题。与此关联的类似案例是，甲将枪支出借给乙实施杀人行为，乙因故不实施杀人行为，其后乙又将枪支出借给丙，丙使用枪支实施了杀人行为。对此，甲只成立乙故意杀人罪（中止）的帮助犯，但却不必为丙实施杀人行为承担刑事责任。该因果关系的链条介入第三人的行为，出现了因果关系断裂。 但是上述二例子，似乎存在一定的差异。将上述问题予以分解：B的出借行为对于A来说，是否属于异常？乙出借枪支对于甲而言，是否属于因果关系的重大偏离呢？一般人或许很容易认为，前者并不异常，而后者则属于重大偏离。事实上，之所以得出这一结论，因为后者的结果更严重，判断者更加慎重罢了。这要回到因果关系的判断理论的逐一检索。 按照我国传统的偶然因果关系与必然因果关系，如果B的出借行为属于必然行为，那么因果关系并不断裂；若B的出借行为属于偶然行为，那么因果关系断裂。但是，什么是偶然，什么是必然，并不是一个必然的结论，存在仁者见智的思维差异；若采取相当因果关系理论，就要考虑因果关系的发展是否具有社会相当性。站在相当因果关系折中说的立场，就要考察行为人对结果的偏离，是否有认知或者站在社会的一般人的角度能否意识到； 而客观归责理论在介入其他因素后因果关系的判断，危险是否现实化，依旧会回到社会相当性的判断，因为客观归责理论并不没有使社会相当性的判断，变得更加容易。其依旧要回答：行为人是否具有特殊认知、第三人是否是故意行为、结果的发生是否属于风险关联。事实上，这些问题依旧是社会相当性的判断。 理论往往具有抽象性，因果关系的判断理论只能提供一种思维模型和理论根据，很难归纳出万能公式。大多数案件中因果关系理论的判断，需要结合特殊的罪名，进行类型化的构建。比如，帮助信息网络犯罪活动罪的因果关系介入因素的判断，初始借卡人对于信用卡被转借的，有无特殊认知或具有社会相当性，一个类型化的判断根据是：借卡人是否属于职业卖卡人，或者此前有无类似的买卖信用卡的经历，即是否属于职业中介，是否为网络黑灰产业链的上下端。 假如借卡人或者买卡人是职业买卡人或职业中介，又或者借卡人此前就有转卖信用卡的，就要肯定因果关系没有出现重大偏离。但是，假如行为人将卡出借给亲戚或者好友，虽明知该好友用于网络赌博，但是并无证据显示亲戚好友是职业卖卡人的，未曾从事网络黑灰产业，事后买卡人将账户或者银行卡转卖的，对于出借人而言，则属于因果关系的重大偏离。 当然，对于上述分析路径，司法实践中往往对此有如下抗辩理由：初始借卡人对于卡的出借后再转卖有概括的故意，因果关系并未断裂。但是，概括的故意应当慎用，概括故意容易冲破社会相当性的判断，使因果关系的客观归属决堤。概括的故意与行为人的特殊认知，二者并不能划等号。 比如，出借信用卡给亲戚好友用于犯罪行为，就意味着行为人概括地认识到信用卡会被转卖，这很难说是社会的共识。假如这个逻辑可以成立的话，那么出借枪支也意味着可能会被借用人转让的，因果关系并不断裂。 （三）本文的小结 1.本罪作为帮助行为的正犯化结构，被帮助的对象是网络犯罪，因此，支付结算金额20万元的计算必须是被帮助对象的犯罪数额，行政违法数额不能被计算在内；同样的道理，违法所得1万元的数额必须来自于被帮助对象的犯罪行为的反哺，非犯罪行为所反哺的违法所得不能被本罪评价。 2.为了免除被帮助对象是否实施犯罪的证明难度，无法一一查实被帮助对象的犯罪数额时，可以考虑适用《解释》第12条第2款，考虑是否满足5倍的标准予以追诉。但是，本条款是事实推定条款，当有证据足以证明被帮助对象的数额不是犯罪数额时，应当予以剔除。 3.帮助者出卖账户或者银行卡，被他人转卖的，在部分场合应当考虑因果关系中断。如若转卖本身即是职业买卡人或者曾经实施买卖账户的，或者从事网络黑灰产的人员，就应当肯定因果关系并没有中断 本文来自网络，如若转载引用本网站内容须注明原网址，并标明本网站网址(www.anwei66.com)。 对于不当转载或引用本网站内容而引起的民事纷争、行政处理或其他损失，本网站不承担责任。 |
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