（陆玔）2021年3月1日正式施行的《刑法修正案（十一）》调整了我国刑法第三百零三条开设赌场罪的基础刑幅度，自由刑从原来的有期徒刑三年以下调高到有期徒刑五年以下，以区别于赌博罪的量刑区间，起到从源头有力打击这一破坏社会管理秩序的行为。司法实践中，赌场的形式也从传统的线下实体赌场演变为网络赌场，在网络游戏日新月异的今天，国家出台了很多政策扶持电子竞技业的发展，不法行为人便抓住这个风口将犯罪之手伸向了电子竞技类游戏竞猜领域。赌客通过赔率投注，竞猜电竞比赛输赢等获得盈亏。单纯的电竞竞猜具有合法性，亦可以提升赛事的关注度，鼓励参赛者的积极性，但若是将电竞竞猜与赌博关联就进入了刑法规制的范畴。

赌客的趋利性，使得他们对到手资金具有天然的偏好。赌博的资金链是否形成闭环是判断开设赌场案件的重要标准。闭环的要求是始末端都必须是以资金为结算形式，即以现金或财产性利益进入具有博弈、能获取输赢的平台后，通过射幸行为，最后以现金或者财产性利益输出，这样的行为就是赌博行为，此类平台的建立者又接受投注就被认定为开设赌场的行为。但从办案现实来看，不法行为人往往通过增加交易环节欲盖弥彰、假借游戏娱乐回避主观明知，使经营模式的始末端开放，无法形成资金闭环，企图逃避法律制裁。不法行为人将原先在同一平台与赌客结算资金进出升级为资金进出分别在不同公司之间，形成赌博资金结算模式为“资金兑换积分-积分兑换物品-物品回收变现”，上述每一个交易环节由一家公司独立完成，至少三家以上公司参与交易链条，打成一套组合拳。从全链条来看，架构出了一个完整的资金闭环，但分开看彼此之间却毫无勾联，给司法机关打击此类犯罪行为造成了巨大的困难。对上述迭代后的经营模式，司法实践中存在不同观点：

第一种观点认为，上述链条中的前中后端行为均不能认定为开设赌场罪。上述三家公司均是独立存在并运作的，互相之间没有关联性，对涉嫌赌博的进场资金没有抽水。电竞竞猜是一种娱乐性活动，法无禁止即可为。正如线下游艺厅“汤姆熊”或者线上QQ游戏等，均可以在游戏内人民币充值兑换游戏币。积分兑换奖品和物品的回收更是生活中所常见的合法经营行为，属于玩家对自己所有物的处分行为。链条的中端和后端公司亦难以受到刑事处罚。不能以有资金进入到链条前端公司，有资金从末端公司流出，链条中的公司就构成犯罪。

第二种观点认为，仅能对上述链条中的前端行为认定为开设赌场罪，且需要前端公司对链条中的下游公司存在变现的行为具有主观明知或者概括明知。花钱玩游戏本非犯罪，但如果下游存在对竞猜或者游戏获利的变现，且前端公司存在主导、支持、纵容、默许的行为，前端公司便构成开设赌场罪。中端的物品兑换隔断在前端和后端公司之间，难以证明后端公司在主观方面与前端公司具有同一犯罪故意。中端公司、后端公司，以其对上游公司是否涉赌的主观明知情况，考虑以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

第三种观点认为，上述链条中的前中后端行为均能认定为开设赌场罪。网络开设赌场涉及两个主要环节，信息流环节和资金流环节。在高度信息化的时代，基于信息的通畅性与交互性，前中后端公司之间对他人业务具有高度概括的明知，即使有中端公司兑换物品的环节，仍然无法阻断前端对后端变现的主观明知以及后端对前端网络赌博的主观明知。网络开设赌场往往呈现出高度公司化的组织性，末端公司也就是俗称的银商，并非是零散的个人行为，而是建立了成规模、成体系的变现渠道，为资金流提供服务，承担了游戏道具、皮肤等虚拟物品的资金结算回兑这一分工，符合刑法总则关于共同犯罪的规定，应以开设赌场罪定罪处罚。

笔者赞同第三种观点。上述不同观点的争议焦点主要集中本罪侵犯的法益、主观明知的程度、各环节勾连的紧密度等方面。网络开设赌场行为的交易链条再长，都无法中断资金流闭环的形成。因此，即使在电竞竞猜的场景之下，仍应全链条认定为开设赌场罪。

首先，电竞竞猜的本质系射幸行为，涉嫌赌博。随着社会的发展，赌博的形式也在不断翻新，以本市嘉定区办理的“波克捕鱼”案为例，场外不法行为人利用游戏APP中即刻的虚拟场景作为对赌媒介，借助波克捕鱼游戏内容的不确定性开盘，组织他人进行现金竞猜，获取博弈的输赢，这一行为显然是借助了网络游戏竞猜的传统赌博。无论是对体育赛事的押注还是新型电子竞技竞猜，只要利用一定形式作为载体，以财物作注比输赢的，都属于赌博，若是助长不劳而获的行为将会侵犯社会的公序良俗。

其次，主观明知程度见之客观行为表现。各环节应履行各自的注意义务，未尽到责任方应推定为主观明知。链条从前往后看，以是否采取了必要措施为判断。以本市嘉定区办理的“巅峰捕鱼”案为例，与“波克捕鱼”案不同的是，虽然末端银商均利用了游戏平台，且采用竞猜的方式接受他人投注、组织他人赌博，但“波克捕鱼”游戏平台在知晓被利用后立刻主动报案，并在游戏界面醒目区域做出严禁赌博的申明、采取实际行动定期通过各种形式对第三方类型的玩家私下交易行为予以打击、定期对情节严重的玩家进行封号，且限制一对一定向转赠游戏道具行为的次数。而“巅峰捕鱼”则与银商形成犯罪合意，共同商议经营方式，在客观上有特殊的赌客输送渠道和可变现玩法的介绍，体现了彼此的勾连。两起案件中对电竞竞猜平台的不同处理体现了打击面的区分度。反之亦然，链条从后往前看，以是否形成固定勾连为判断。客观上稳定的回兑价格、固定的物品回收方以及变现资金来源均体现了末端公司知晓前端公司物品的获取渠道，呈现出犯罪的全链条化。

最后，各个环节之间的功能作用应从整体、宏观上把握。虽然各公司看似彼此独立，没有利益的分配。前端公司的盈亏与中后端公司没有直接的利害关系，中后端公司对赌资也没有支配权。前端公司以赔率保障营利，中端公司在“退币”环节中赚取物品差价，后端公司以回购物品收取手续费或者服务费为名营利，前中后端均没有对赌资的抽水。但从电竞竞猜APP的流程设计来看，多家公司之间相互协作，形成了“接受投注”“随机事件”“退分退币”这一赌场经营模式,赌客投注、竞猜、提现的一系列行为可以在同一个APP内不同模块间的跳转中完成.从回购物品的实操来看，赌客能够很容易的在游戏聊天群内找到银商，后可以在ROLL房与银商一对一回购变现，相关物品无论虚实均有明确、稳定的现金对价。从涉赌资金流走向来看，全链条能形成资金链闭环。（作者单位：上海市人民检察院第一分院）