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设置圈套控制赌博输赢从中牟利,能否认定为诈骗罪?

动态焦点 2022-2-14 00:27 1232人浏览 0人回复
摘要

“广州刘女士多年前离异,独自在广州经商,生活还算殷实。其在网上认识了叫“小陈”的年轻网友,在“小陈”的怂恿和指导下,开始在境外网络赌博平台上投注。刘女士在赌博平台上多次中奖,轻松赚了几十万元,其后陆续 ...

“广州刘女士多年前离异,独自在广州经商,生活还算殷实。其在网上认识了叫“小陈”的年轻网友,在“小陈”的怂恿和指导下,开始在境外网络赌博平台上投注。

刘女士在赌博平台上多次中奖,轻松赚了几十万元,其后陆续投注资金200余万元。在发现赌博平台账户里的钱被人提取,且无法联系“小陈”后,报警求助。”

类似于这种案件,究竟是赌博犯罪,还是“杀猪盘”式诈骗?关键在于赌博圈套中的欺骗程度及在案证据。

一、如何确定罪名?

(1)认定诈骗罪的情形

赌博犯罪中往往伴有欺骗活动,但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗不同。赌博犯罪中的欺骗是制造虚假事实,引诱他人参加赌博,但是赌博是一种射幸行为,赌博输赢具有偶然性,其目的是营利,而不是非法占有。但是以境外赌博之名,弄虚作假,通过操纵网络赌博平台的数据,让参赌人员输赢,并以此达到占有参赌人员财物的目的。

从具体犯罪构成要件分析,“小陈”在主观上引诱刘女士参与赌博,与他人合作在网络赌博平台做手脚的方式骗取钱财的犯意,并付诸行动,通过控制输赢的结果,先让刘女士偿到赢的“甜头”,获取刘女士的信任,刘女士误以为自己得到了“小陈”的帮助而赢钱;继而在“小陈”的诱导之下,加大投注金额;“小陈”与他人通过修改网络赌博平台后台数据的方式,让刘女士“输钱”;在刘女士“输钱”过程中,“小陈”继续骗取刘女士信任,从而使刘女士误认为自己是在正常赌博中因为运气不好而“输钱”。因此,从“小陈”等人的行骗形式,是以赌博之名行欺骗之实,符合诈骗罪的客观特征。

设置圈套控制赌博输赢从中牟利,能否认定为诈骗罪?

(2)认定赌博罪的情形

河南信阳市浉河区人民检察院以诈骗罪指控常某力等三人,认为常某力伙同黄某元、熊某强冒充领导等方式通过“斗牛”、“炸金花”等“出千”方式控制输赢进行赌博,骗取韩某96000元,诈骗数额巨大,应以诈骗罪追究刑事责任。

但是,本案的检察机关指控诈骗罪,事实不清、证据不足;因为,虽然被告人常某力、黄某元、熊某强以装修、买车、谈生意等为名设置圈套诱骗他人参赌,被抓获时民警从常某力身上、熊某强车上查获有电子赌具,但是,三被告人均否认赌博使用,在案证据均不能证实被告人在赌博过程中使用过,或以打手势暗语等其他方式控制输赢骗取钱财,故公诉机关指控被告人常某力、黄某元、熊某强犯诈骗罪定性不当。最终法院在(2020)豫1502刑初89号一案判决书中,认为诈骗罪的指控事实不清,证据不足,转而采纳了赌博罪的辩护意见。

当然,本案是典型的想指控被告人构成诈骗罪,但是由于在案证据并不能直接证明被告人设置了圈套诱骗他人参赌,因此,指控的诈骗罪并不能成立;退而求其次,认定被告人构成赌博罪;而相对于诈骗罪而言,赌博罪属于轻罪,如此结果,对于被告人而言,可谓是喜出望外。

笔者认为,设置圈套控制网络赌博输赢的行为,符合诈骗罪虚构事实或者隐瞒真像的行为特征;但是,如果出现上述案例中事实不清、证据不足的情形,在案证据不能证明设置圈套或者认定设置圈套的证据链条断裂,指控构成诈骗罪不能成立。

设置圈套控制赌博输赢从中牟利,能否认定为诈骗罪?

二、涉案“赌资”如何处置?

罪名的不同,对于涉案赃款(“赌资”),同样有不同的处理方式。如果“设置圈套诱骗他人参赌”的行为定性为诈骗,即通过赌博骗取的钱财应当发还给被害人【如:(2020)豫1502刑初89号一案被害人韩某】。然而此类案件中的被害人也是参赌人员,赃款是否发还给参赌人员,需要区别不同的情况。

第一种情况,如果案件被认定为诈骗罪,且被害人本身不具有赌博的主观犯意,而是基于像广州刘女士遭遇“杀猪盘”而产生赌博意愿,从而导致钱财被骗,因被害人刘女士不具有通过赌博进行营利的目的,对其合法财产权益应予以保护。所扣押或者退缴的赃款应当发还被害人。

第二种情况,如果案件被认定为赌博犯罪,被害人本身也是参赌人员,主观上是想通过赌博进行营利目的,具有积极参与赌博的行为,其所输钱款属于赌资,在刑事程序中应予以追缴没收。如(2020)豫1502刑初89号一案,确定罪名为赌博罪后,司法机关对于查获的赌资及违法所得予以了没收,并上缴国库。

笔者认为,探究网络赌博平台是真赌博平台,还是可以操纵输赢的假赌博平台;不仅关系到被告人定性为诈骗罪抑或赌博犯罪、被告人的量刑幅度高或低,还关系到被害人“赌资”(被告人的赃款)的处理问题。

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