担任境外赌博网站代理构成组织参与国（境）外赌博罪的情形

车冲：广东法丞汇俊律师事务所合伙人律师

根据2020年10月16日最高法、最高检、公安部（下文简称“两高一部”）发布的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（下文简称《跨境赌博意见》）第二条的规定，境外赌场人员组织、招揽我国公民赴境外赌博，基本都被认定为开设赌场罪。但随着《刑法修正案（十一）》（下文简称《刑修（十一）》）的出台，《跨境赌博意见》中关于开设赌场罪的部分规定与之存在矛盾。

《跨境赌博意见》和《刑修（十一）》关于跨境赌博的规定相冲突时以哪部法为准？

——以《刑修（十一）》为准。

担任境外赌博网站代理的行为该如何定罪？

——根据不同的情形分别定开设赌场罪、组织参与国（境）外赌博罪或数罪并罚。

以下将展开具体说明。

一、组织参与国（境）外赌博罪在人数、国籍和表现形式上的要求

组织参与国（境）外赌博罪，是指采取召集、拉拢、引诱等体现“组织”含义的方式让他人参与国（境）外赌博。

在人数上，此处的“组织”既不要求组织的人是多人，即一人组织中国公民参与国（境）外赌博的亦构成该罪，也不要求被组织的人是多人，亦即组织一人参与国（境）外赌博的，如果符合数额巨大或者有其他严重情节的，同样构成该罪。

在国籍上，该罪不限制组织者的国籍，不论是境内人员还是境外人员，只要组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博的，就有可能构成该罪。

在表现形式上，该罪既包括组织中国公民赴国（境）外线下赌场参与行为，也包括在境内组织中国公民参与线上国（境）外赌博网站的赌博行为。

二、组织参与国（境）外赌博罪与跨境赌博犯罪中开设赌场罪的关系

1.开设赌场的行为在特定犯罪模式中会吸收组织参与国（境）外赌博的行为，此时只定开设赌场罪

从罪名而言，开设赌场是指在线上或线下开设专门用于赌博的场所，供他人赌博的行为，这并不必然包括组织他人前往境外进行赌博的行为。

但组织参与国（境）外赌博罪则专指组织他人前往境外进行赌博的行为或参与跨境网站赌博的行为。

因此，如果开设赌场的行为人或者参与者组织中国公民赴自己所开设的赌场进行国（境）外赌博的，此时行为人虽然实施了两个行为，即本身的开设赌场行为和组织他人赴自己所开设的境外赌场赌博行为，但在该行为模式中，开设赌场的行为吸收了组织参与国（境）外赌博的行为，故只定一罪，即开设赌场罪。

2.组织参与国（境）外赌博罪独立成罪是罪刑法定原则的必然要求

根据《跨境赌博意见》，以营利为目的，组织、招揽我国公民赴境外赌博，应构成开设赌场罪。但在司法实践中，并非所有的组织、招揽赌客的行为都是开设赌场罪的实行行为，如行为人受境外指派、雇佣，组织、招揽我国公民赴境外赌博的情形中，此时行为人只是实施了开设赌场的帮助行为，与开设赌场的实行行为存在明显区别。

之前的法律及相关司法解释关于上述情形的定罪逻辑是按照开设赌场罪的共犯来解决帮助犯的定罪问题，《刑修（十一）》将组织、招揽中国公民赴境外赌博的行为独立成罪，不但体现了将“帮助犯”“正犯化”的趋势，而且解决了开设赌场的实行行为与开设赌场行为的“帮助行为”存在较大行为差异的现实问题。这样予以区分的一个直接好处是能够将开设赌场各环节中每个人的行为进行准确的法律定性。

三、《跨境赌博意见》与《刑修（十一）》相关规定冲突时应该以《刑修（十一）》的规定为准

笔者认为，开设赌场罪与组织参与国（境）外赌博罪在法的适用层面不适用“从旧兼从轻”原则。

首先，从“从旧”的角度分析，需要看二者是否都将同一个行为认定为犯罪。根据《跨境赌博意见》和《刑修（十一）》，对于组织、招揽中国公民赴境外赌博的行为，二者都将该类帮助行为认定为犯罪，所以不存在“从旧”的问题。

其次，从“从轻”的角度分析，需要看二者相比哪个量刑更轻。判断新法（裁判时法）和旧法（行为时法）“处刑轻重”的依据在于《刑修（十一）》生效前后对某一危害行为法定刑的比较，而非判处刑。而根据《刑修（十一）》，组织参与国（境）外赌博罪的量刑是参照开设赌场罪，即“依照前款的规定处罚”。故在量刑方面，两罪的量刑相同，二者无轻重之分，不存在“从轻”的问题。

因此，《跨境赌博意见》和《刑修（十一）》在关于组织、招揽中国公民赴境外赌博这一犯罪情节在适用上没有“从旧兼从轻”的空间。

在《跨境赌博意见》与《刑修（十一）》相关规定矛盾时应该以《刑修（十一）》的规定为准，理由如下：

1.从法的位阶而言，《刑修（十一）》的位阶较高

《刑修（十一）》的发布主体是全国人民代表大会常务委员会，其属于上位法，而《跨境赌博意见》的发布主体是最高检、最高法和公安部，其属于下位法，根据上位法优于下位法的原则，《刑修（十一）》的法律位阶高于《跨境赌博意见》。因此，当两法冲突时，应优先适用《刑修（十一）》。

2.从特别法和普通法而言，《刑修（十一）》属于特别法

在组织参与国（境）外赌博罪设立之前，组织公民参与国（境）外赌博一般是按照赌博罪（《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项规定）或开设赌场罪（《跨境赌博意见》第二条规定）处理。组织参与国（境）外赌博罪将组织公民参与国（境）外赌博的行为独立成罪，属于特别法条。因此，当两法出现竞合时，应当适用“特别法优于一般法”的原则，对组织公民参与国（境）外赌博的行为适用特别法。

3.从新法和旧法而言，《刑修（十一）》属于新法

《刑修（十一）》于2020年12月26日颁布，《跨境赌博意见》于2020年10月16日颁布，相比之下，《刑修（十一）》发布的时间比《跨境赌博意见》更晚，属于新法。根据“新法优于旧法”的原则，新法、旧法对同一事项有不同的规定时，新法的效力优于旧法。因此，应优先适用《刑修（十一）》。

四、《跨境赌博意见》及其他《刑修（十一）》发布之前的司法解释中关于组织他人赴境外赌博定赌博罪和组织他人跨境赌博定开设赌场罪的规定已经不再适用

根据上述第三点，《跨境赌博意见》及其他《刑修（十一）》发布之前的司法解释中关于组织他人赴境外赌博定赌博罪和组织他人跨境赌博定开设赌场罪的规定已经不再适用。

在此，以下面两点为例举例说明：

1.组织10人以上赴境外赌博并从中收取回扣和介绍费的行为不再构成赌博罪，而应构成组织参与国（境）外赌博罪

根据2008年6月25日最高检、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十三条：“以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：……（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的……”和《跨境赌博意见》的规定：“组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从参赌人员中获取费用或者其他利益的，属于刑法第三百零三条第一款规定的“聚众赌博”的情形。”

可知，根据之前的司法解释，组织中国公民10人以上赴境外赌博或从组织、招揽的人员中获取费用行为构成赌博罪。

但根据《刑修（十一）》，组织、招揽中国公民赴境外赌博的行为，无论组织人数多少，不管客观上是否从中获利，都应该定组织参与国（境）外赌博罪。虽然该罪使用了“组织”一词，但并非所谓的集团犯、组织犯，因此只要行为人实施了组织、招揽中国公民赴境外赌博的行为，符合数额巨大或者有其他严重情节的，就构成组织参与国（境）外赌博罪。

2.即使行为人主观上不以营利为目的实施组织、招揽中国公民赴境外赌博的行为，也构成组织参与国（境）外赌博罪

根据《跨境赌博意见》的规定：“（一）以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：

1. 境外赌场经营人、实际控制人、投资人，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；

2. 境外赌场管理人员，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；

3. 受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，或者组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博， 从赌场获取费用、其他利益的；

4. 在境外赌场包租赌厅、赌台，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；

5. 其他在境外以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等， 组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的。”

可知，在跨境赌博犯罪的开设赌场罪中，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的行为均是需要以营利为目的。除此之外，如果是受指派或者雇佣的人员组织招揽中国公民赴境外赌博的，还需要具备从赌场获取费用或其他利益的构成要件。

但在组织参与国（境）外赌博罪中，主观上不再要求以营利为目的或有从赌场获取费用的行为。换而言之，即使行为人与跨境赌场毫无关系且不从中获利，只要行为人实施了组织、招揽中国公民赴境外赌博的行为，均构成组织参与国（境）外赌博罪。

五、担任境外赌博网站代理构成组织参与国（境）外赌博罪或开设赌场罪的四种不同情形

根据《刑修（十一）》第三十六条第三款：“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚”。根据该条，组织、招揽中国公民赴境外赌博的行为构成组织、参与国（境）外赌博罪。

但是否所有的担任境外赌博网站代理的行为均构成组织参与国（境）外赌博罪？

笔者以下列明四种不同的情形具体说明。

1.仅接受他人在自己担任代理的境外网站投注，没有组织他人参与国境外网站赌博的行为符合开设赌场罪

根据笔者前面所述，组织应是指召集、拉拢、引诱等行为，因此开设赌场中的“代理”行为不能理解为组织行为，而行为人作为跨境网站代理接受投注的行为更加不能与“组织、招揽”挂钩。

在该行为模式中，行为人作为跨境赌博网站的代理仅实施了接受投注的行为，并没有实施“组织、招揽”的行为。同时，担任代理接受投注本身就属于开设赌场的实行行为之一，因此该行为模式应该只定开设赌场罪。

2.既组织他人到自己担任代理的境外网站参与赌博，并且接受他人投注的，同时符合开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪，但只定开设赌场罪

在该行为模式中，行为人担任境外网站代理，实施了以下两个行为。

第一个行为，行为人组织他人到自己担任代理的境外网站参与赌博。根据《刑修（十一）》，组织、招揽他人赴境外赌博的行为构成组织参与国（境）外赌博罪，此处的“赴境外赌博”既包括组织他人线下跨境赌博，也包括组织他人在线上的跨境网站赌博。

行为人通过“组织”的方式让赌客到其代理网站赌博，因此，行为人实施的第一个行为构成组织参与国（境）赌博罪。

第二个行为，行为人接受他人的投注。

虽然该接受投注行为发生于境外赌博网站，但该行为中投注的赌客并非行为人组织而来，故行为人接受他人投注的行为仅符合开设赌场罪中的“担任赌博网站代理并接受投注”的情形，构成开设赌场罪。

综上，在该行为模式中，虽然行为人实施了两个行为，触犯了两个罪名，但两个行为均发生于同一个跨境赌博网站，此时组织参与国（境）外赌博罪的行为与开设赌场的行为存在吸收关系，开设赌场罪此时吸收了组织参与国（境）外赌博罪中的“组织、招揽他人赴境外赌博”行为，因此只以开设赌场罪定罪处罚。

3.组织他人到非自己代理、经营的网站赌博，且本人与该网站无雇佣关系，也未从赌场获利的，只定组织参与国（境）外赌博罪

在该行为模式中，行为人虽然组织他人到境外赌博网站赌博，但其与该网站既不存在雇佣、指派关系，也未从赌场获利，不构成开设赌场罪。此时，行为人只实施了一个犯罪行为，即“组织、招揽他人赴境外赌博”的行为。根据《刑修（十一）》，该行为符合组织参与国（境）外赌博罪的构成要件。

4.组织他人到非自己担任代理的境外网站参与赌博活动，同时接受他人在自己担任代理的境外网站投注的，应构成组织参与国（境）外赌博罪和开设赌场罪，数罪并罚

在该行为模式中，行为人有两个行为。其一是组织他人到自己担任代理的境外网站参与赌博活动，该行为构成组织参与国（境）外赌博罪；其二是接受他人在非自己担任代理的境外网站投注，该行为构成开设赌场罪。两个行为不再是发生于同一个跨境赌博网站，而是分别发生于不同的跨境赌博网站，此时开设赌场罪与组织参与国（境）外赌博罪不再是吸收关系，因此，行为人的两个行为分别触犯两个罪名，应当数罪并罚。

本文是车冲律师结合办理网络赌博/网络开设赌场案件中的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。