内容摘要：网络“翻墙”行为本质上是一种突破网络监管措施访问受限网站的互联网技术行为，网民“翻墙”的目的多种多样，该行为不具有典型的犯罪意义，属于中立帮助行为，但并不因此当然排除犯罪的可能性。对“翻墙”行为的研究应置于中立帮助行为理论视角下，从技术研发、技术使用、技术提供三个维度展开。我国现有法律并未明确禁止公民单纯使用VPN等翻墙软件的行为，关键是其后续是否通过“翻墙”进一步实施了违法犯罪行为，应根据行为目的及危害进行认定。两种提供“翻墙”技术的行为具有刑法处罚必要性：一是明知他人实施网络犯罪情况下的提供行为，应构成帮助信息网络犯罪活动罪，司法实践中认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪存在错误；二是以牟利为目的的经营性提供行为，可构成非法经营罪。

关键词：翻墙 技术中立 帮助行为 计算机信息系统程序 工具罪

近年来，我国网民使用“翻墙”软件人数不断增加，催生了提供“翻墙”软件服务等灰色产业链。防范和打击网络犯罪是国家治理的重要课题，是建设法治国家、提高国家治理效能的内在要求。VPN代理等“翻墙”软件不仅可以用于远程访问、便利生产生活，同时也可能被用于实施违法犯罪活动，因此，“翻墙”技术本身具有中立帮助属性。笔者通过对裁判文书的搜索发现，存在大量因利用“翻墙”软件实施犯罪或者因向他人出售“翻墙”软件、提供“翻墙”服务而被定罪判刑案件，但对于上述行为是否构成犯罪及罪名定性上还存在较大争议。“翻墙”行为是一个既涉及法学又包含计算机专业技术支持的跨学科问题，且涉及当前被广泛用于无罪辩护的“技术中立性”问题而显得莫衷一是。但过于热衷于技术中立性，会使得行为背后的危害性被忽略，随着近年来越来越多的网络技术犯罪，若想从源头减少愈演愈烈的技术类网络犯罪现象，就必须揭开“技术中立”的面纱，正确认识技术中立行为。

一、技术透视：网络“翻墙”的行为模式解读

（一）“翻墙”行为的司法现状

“翻墙”一词并非法律术语，是一个因广泛流传而被赋予特定含义的网络用语，是指通过特殊的互联网技术突破中国大陆对互联网的监管限制进而访问被禁止或限制访问的国外网站的行为。在网络上流传一种说法，即我国对国内互联网访问采取了一系列监管措施，被称为“长城防火墙”（GreatFire Wall——国际互联网网络隔离系统，又称“国家防火墙”，以下简称 GFW），因此，“翻墙”的名字因此而得来。国家之所以对国内网络访问进行监管限制，是因为互联网本身就是一个“鱼龙混杂”的空间，在方便社会生产生活的同时，也会夹杂着危害国家政治安全和稳定、扰乱社会秩序、侵犯公民权利等各种各样信息，如网络暴恐、色情、谣言、民族歧视、宗教歧视等信息，因此，有必要对网络内容进行审查，有效控制不良违法信息的滋生、蔓延。可以说，世界上任何一个国家都会对本国网络进行监管，只不过监管的力度、范围、标准和方法有所不同而已。对于“翻墙”行为，网络用户的目的有所不同，根据某网站经过问卷调查统计后于2010年4月发布的《中国翻墙网民情况调查》显示：80%接受调查的翻墙软件使用者表示仅仅是为了能够使用Google等互联网基础服务，75%的使用者表示会上Twitter等社交网站，72%的人会“翻墙”看外媒新闻，60%的是为了娱乐，30%的人是为了上成人网站，此外，为了学习优秀的外国互联网产品而“翻墙”的比例达到了 52%，而 26% 的人工作必须“翻墙”。当然，也有人是出于散布反动言论危害国家安全，为发表侮辱、诽谤他人信息，以及散布谣言引起社会秩序混乱等目的。因此，网络用户通过“翻墙”并非都是为了实施违法犯罪行为。

（二）“翻墙”行为的技术模式与本质

“翻墙”的核心是能够突破或者绕开网络监管系统的过滤、屏蔽和删除从而能访问被限制的国外网站内容的技术措施，所以其本质上是一种互联网应用技术。从目前被用于实施“翻墙”行为的技术措施来看，大体上分为：网页代理、“翻墙”软件、VPN代理等几种。网页代理是最原始的“翻墙”方式，是指在网络用户与其所要访问的国外网站之间介入代理服务器网站，该网站是不受GFW监管的，网络用户在该代理服务器网站输入想要访问的地址，代理服务器就会向目标网站发送请求，并将获取的信息传送给国内网络用户。“翻墙”软件是指专门开发的计算机程序，该程序由境内外的网络服务器支持，网络用户通过该软件向代理服务器提交访问需求，代理服务器将访问需求数据发送至国外的网站并进行访问，而后获取相应的网页上的数据信息，并回传给国内网络用户。VPN代理是指通过各种加密、解密和身份认证技术手段，利用现有公共网络搭建一个专门用于与国外网站建立连接的临时的、虚拟的私有网络，网络用户可以通过该虚拟网络直接访问国外网页，是目前最为流行的“翻墙”技术。近年来，VPN 技术发展地如火如荼，在企业网络中具有广泛应用，特别是用于远程办公、远程访问等，如一些高校图书馆为本校师生开通远程访问账号，以方便他们寒暑假访问学校网站获取学习资料，利用的就是VPN技术。因此，VPN技术并不是专门为“翻墙”而设计，不能认为其主要用途就是用于访问国外网站，除此之外它还具有独立的社会意义，不具有典型的犯罪意义关联，具有技术中立属性。在此，需要严格区分“翻墙”技术与利用该技术开发的计算机软件等网络工具及利用该技术实施的网络行为，易言之，网络技术具有中立性并不等同利用技术的行为同样具有中立性，因此，“翻墙”技术或提供“翻墙”技术的服务行为可能被用于违法犯罪，对违法犯罪行为起到帮助作用，这便涉及刑事责任问题。具体而言，对“翻墙”技术行为的刑法评价可分为三个层面：一是技术研发行为；二是技术使用行为；三是技术提供行为。

二、利弊权衡：网络“翻墙”的中立帮助属性

一般认为，中立帮助行为是指“从外表看通常属于无害的、与犯罪无关的、不追求非法目的的，但客观上却又对他人的犯罪行为起到促进作用的行为”，也被称为“中性帮助行为”或者“日常行为”。这种行为一方面具有帮助性，即该行为对他人犯罪实行行为起到促进作用，具有犯罪关联性，与危害结果建立了因果联系，但其同时具有中立性。可以从主、客观两个方面来分析其中立特征：所谓“主观中立性”，体现在虽然对正犯犯罪行为具有认识，但行为人与正犯之间欠缺犯意联络，以及行为人在犯罪人与被害人之间“不偏不倚”、处于相对中立状态等三个方面。所谓“客观中立性”，是指行为是按照通常的社会交往习惯和交易规则进行的，属于社会生活中非针对犯罪行为而反复实施的日常行为，具有被大众所认可的社会相当性，概言之，中立帮助行为是同时具有社会意义上的“有益性”和“有害性”双重属性的行为。正是由于这种中立性的存在，决定了其帮助性不同于一般帮助行为，如在网络犯罪中，“行为人通过网络以购买服务与提供服务的方式实施犯罪行为，但在利用网络实施犯罪的正犯者与提供网络技术的帮助者之间，并不需要传统犯罪意义上明示的通谋与默示的合意，在双方意思联络上出现了形式上的分离”。这就给司法实践处置网络犯罪带来了巨大困境和挑战。

网络“翻墙”技术是一种技术含量极高的科技行为，具有“中立性”，也就是说，其技术属性通常情况下没有违法犯罪之目的，往往是针对不特定人实施的具有日常性、反复性的业务行为；同时，提供技术服务行为还具有“帮助性”，即往往对他人实施的违法犯罪行为起到促进作用，如利用深度链接行为侵犯他人著作权，或者通过即时通讯软件传播淫秽视频等，在这些犯罪中，网络技术行为起到了重要“推波助澜”作用。特别是，随着网络安全技术和安全保护措施的健全，非技术主体实施网络犯罪的难度愈发加大，其必须借助一定的技术支撑，此时无甄别的中立网络技术行为便提供了可利用的“技术通道”，从而使其犯罪目的得以实现。如利用 VPN翻墙软件登录境外网站并散布分裂国家言论的案件中，犯罪行为人发表危害国家安全言论是非技术性的行为，作为非技术化主体必须通过VPN技术才能够实施犯罪，由此可见网络技术帮助的重要作用。因此，提供网络技术具有典型的中立帮助行为的属性，此种犯罪上的促进性与技术上的中立性成为一对矛盾统一体，前者决定刑罚处罚的深度，后者决定刑罚介入的范围，故对“翻墙”技术相关行为的刑事责任探讨应始终置于中立帮助行为理论和视角下进行研究。但技术中立原则的初衷是鼓励技术革新，与中立帮助行为理论中“中立性”的含义相同，其仅仅是对涉案技术本身的评价，不能因此而得出无罪的结论，是否构成犯罪，还要考量技术的使用和提供行为是否具有危害性、行为主体是否具有认识，以及是否具有技术控制能力等方面。

三、正本清源：使用网络“翻墙”技术行为的刑事责任

在国外，技术行为的中立属性早已受到关注。三十多年前，美国最高法院在“环球影视诉索尼案”中确立了“实质性非侵权用途原则”，也就是说即使技术的研发者和提供者知道该技术可能被用于实施侵权等违法行为，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“帮助侵权”，这成为技术中立行为免责的重要依据和罪责判断的主要标准。开发研制“翻墙”技术并不必然具有可罚性，不然会严重阻碍网络技术的创新，使互联网行业发展停滞不前。需要研究的是，使用 VPN代理等“翻墙”技术行为是否具有犯罪性质。

目前，我国并没有关于明确禁止个人使用“翻墙”软件的规定。值得注意的是，1996年邮电部发布的计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法（仍有效）第2条规定：“我国境内的计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其它信道（含卫星信道）进行国际联网。”根据该规定，评价“翻墙”行为合法性的依据应在于“翻墙”软件使用者是否使用国家公用电信网提供的国际出入口信道或者是否擅自建立或使用了其它信道。这其中重要的问题是，什么是国际出入口信道，对此1998年国务院出台的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第3条规定：“国际出入口信道，是指国际联网所使用的物理信道。”因此，需要进一步来判断VPN等翻墙软件封装的加密信息通道是否属于上述规定中的“物理信道”。对此，《电信业务分类目录（2015年版）》中规定：“国际联网所使用的物理信道包括但不限于以下几种：国际陆缆、国际海缆、陆地入境站、海缆登陆站、国际地面传输通道、国际卫星地球站、卫星空间段资源、国际传输通道的国内延伸段，以及国际通信网宽带、光通信波长、电缆、光纤、光缆等国际通信传输设施。”可见，所谓的物理信道均是指物理空间中的通信设施而不包括计算机软件避开监管措施而封装出的虚拟信息通道，即便是采取VPN代理等“翻墙”软件也必须是以我国移动、联通运营商铺设的各种物理信道为基础，即该网络通信行为是建立在使用合法的国家互联网基础设施之上的。

另外，还需要研究的是，2017年1月17日工业和信息化部发布了关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知（以下简称2017年通知），其中明确指出“未经电信主管部门批准，不得自行建立或租用专线（含虚拟专用网络 VPN）等其他信道开展跨境经营活动”。那么，是否可以据此认定为个人使用“翻墙”软件的行为构成违法呢？笔者认为，2017年通知在规定禁止未经电信主管部门批准的自建或租用专线等其他信道开展跨境经营活动同时，进一步指出：“基础电信企业向用户出租的国际专线，应集中建立用户档案，向用户明确使用用途仅供其内部办公专用，不得用于连接境内外的数据中心或业务平台开展电信业务经营活动”。可见，该通知中的禁止性规定是针对电信企业而不是针对个人的。对此，2018年工业和信息化部办公厅发布的关于深入推进互联网网络接入服务市场清理规范工作的通知，在通知发布的背景介绍部分也指出，该通知是在“部分企业违规自建传输网络、非法经营传输业务及违规经营跨境数据通信等问题仍较为突出”的情况下制定的。

综上可见，我国现有法律中尚无对单纯使用 VPN技术“翻墙”行为的禁止性规定，涉及该行为的相关规定也是仅对电信企业私自网络业务活动进行禁止，但并没有明确地禁止个人使用 VPN等“翻墙”软件的行为。所谓的网络监管法律法规主要针对的是网络服务提供者等网络运营商或通过网络发布信息从而成为网络信息内容提供者的网络用户。针对网络违法信息而言，现有法律规定只是要求网络服务提供者履行信息安全管理义务，防止该违法信息在国内网络空间扩散；同时禁止网络用户制作、复制、发布和传播该违法信息，也就是说，法律禁止的是违法信息向国内非法传播，但并没有禁止网络用户进行浏览，虽然从价值导向上对这种行为持否定态度，但并没有上升到法律禁止行为之列。因此，从法律的规范保护目的角度来看，网络用户单纯使用 VPN等技术进行“翻墙”的行为并不违法，关键是其后续是否通过“翻墙”进一步实施了违法犯罪行为，即网络“翻墙”的一些延伸行为却具有触犯刑法构成犯罪的可能性，如将境外网站上的包含煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，煽动分裂国家、破坏国家统一，煽动民族仇恨、民族歧视、破坏民族团结的信息、图片、视频等进行复制、传播的，则相应会构成煽动颠覆国家政权罪、煽动分裂国家罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪；同样，使用翻墙技术的后续延伸行为还可能构成侮辱、诽谤罪，损害商业秘密、商业信誉罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪等。

一言以蔽之，充分考虑网络技术中立属性，毋庸置疑具有必要性和合理性，但不区分辨别具体技术行为的类型统统贴上“中立”的标签，可能会使刑法对网络犯罪行为的规制走向另一极端。在以“快播案”为代表的网络犯罪案件中，被告人及辩护人最常见的辩护意见，即“技术中立”“技术无罪”“避风港原则”便是这一问题的很好例证。事实上，近年来技术中立原则确实也被错误地扩大适用了，甚至可以说被滥用了，任何一项技术从无到有再到产生效用，都会经历技术开发、技术提供和技术应用等环节。尽管技术本身或技术产品是中立的，但在技术提供和技术应用两个环节中，因为人的参与从而不可避免地产生非中立性。

四、回归本质：网络“翻墙”服务提供者的刑事责任

（一）刑事责任情形及认定思路

布莱克·阿瑟指出，技术是对现象有目的的编程。因此，单方面过分强调技术的客观面向，主张技术中立，便无法认清其社会属性，忽视技术设计背后的价值考量和目的性。因此，提供“翻墙”技术服务行为的可罚性受到技术使用者的行为性质影响，由于该技术具有独立的社会意义，不具有典型的犯罪意义关联，因此，销售、提供“翻墙”技术的行为属于中立的网络技术服务行为，原则上无须进行刑法评价。但笔者认为，在以下两种情况下，提供“翻墙”技术的行为具有刑罚处罚的必要：第一，明知他人实施犯罪而提供VPN“翻墙”技术支持的，可以成立刑法第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。此种情况下，对“翻墙”技术提供者的刑事责任问题上，刑法评价的对象并不是“翻墙”技术本身，而是技术提供者明知他人实施犯罪活动而提供网络技术支持行为的刑事责任。但对提供者主观“明知”，应加以严格限制，因为使用VPN“翻墙”技术本身就游走于合法与违法边缘，所以如果仅要求该技术服务提供者只要具有概括认识就可以构成犯罪，无疑处罚范围过宽，没有充分关注该技术服务的中立属性，因此，只有当技术提供者对他人实施犯罪行为达到高度盖然性的“明知”程度时才应认为构成犯罪。根据“避风港原则”和“红旗原则”，当技术服务提供者在被有关行政机关通知改正或者犯罪意图已如“红旗”般显而易见时，完全可作此推定。另外，根据共同犯罪原理，若“翻墙”技术提供者与他人事前或事中通谋，为他人实施犯罪行为提供“翻墙”网络技术支持或帮助的，应按照正犯所实施犯罪的共犯处理。

第二，若“翻墙”技术提供者对他人实施犯罪不具有明知，但长期利用该技术为他人提供“翻墙”服务，牟取经济利益的，可以按照非法经营罪定罪处罚。对于提供VPN“翻墙”服务行为的性质，在司法实务界存在一定争议，笔者通过裁判文书网和威科先行法律数据库，输入“VPN”选择“刑事案件”，再对筛选结果进行逐一浏览排除，最终挑选出案件事实为出售VPN“翻墙”软件或提供VPN“翻墙”服务、提供 VPN虚拟专用网服务的案件，在所查询的案件中，大多数案件被认定为刑法第285条第3款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，也有少部分案件被认定为刑法第225条规定的非法经营罪。

（二）认定为“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”的批判思考

笔者认为，对于出售VPN“翻墙”软件或者提供“翻墙”服务的行为，认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪存在一定司法障碍，主要体现在客观罪状的把握上：第一，用途不匹配，即VPN技术或者利用该技术研发的软件、程序不属于该罪要求的专门性程序、工具及其他程序、工具。根据刑法第285条第3款规定，本罪中行为人提供的程序、工具包括两种类型。第一种是专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，这里的“专门性”是指行为人所提供的程序、工具只能用于实施非法侵入、控制计算机信息系统的用途，意味着用途的唯一性，别无其他用处。第二类程序、工具是指虽然不具有专门性，但同样具有可对计算机信息系统进行侵入和非法控制的功能，也就是说，这类程序、工具除了可以被用于违法犯罪外，还可以被用于其他正当用途，具有技术中立属性。“但提供此类程序、工具只有在被现实使用于实施非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪时才属于犯罪工具。”如前所述，VPN技术应用广泛，并不是专门用于“翻墙”行为，且网络用户“翻墙”后多数并不是实施非法侵入计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统犯罪，在笔者统计的判例中存在大量构成利用邪教组织破坏法律实施罪、寻衅滋事罪、侵犯公民个人信息罪、开设赌场罪、传播淫秽物品罪等。因此，提供VPN“翻墙”技术的用途并不符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的要求。

第二，工作原理不匹配。根据“两高”关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释（以下简称计算机案件解释）第 2条的规定，程序、工具的专门性技术原理体现在其本身通过避开或者突破计算机信息系统安全保护措施来实现侵入或非法控制。但 VPN“翻墙”技术的核心无外乎利用加密技术在公网上封装出一个安全的数据通讯隧道供网络用户访问国外网站，根本无法避开或突破计算机信息系统安全保护措施，不会对任何计算机信息系统安全保护措施造成影响。况且，翻墙软件突破的是中国防火墙，虽然目前我国法律和技术规范中没有对GFW的性质作出准确界定，但从其发挥的功能来看，并不属于计算机信息安全保护措施，其只工作原理是通过技术手段对网络用户数据进行查验，对于含有我国禁止性信息的数据，直接进行屏蔽、阻止用户进行访问的技术，其目的并不是为了维护计算机信息安全。同时，从文义解释来看，司法解释中规定的计算机信息系统安全保护措施显然是被侵入或被非法控制的计算机信息系统一方所采用的技术保护措施，即我国国内的技术保护措施。退一步讲，即便认为 VPN“翻墙”软件具有上述避开或者突破的技术原理，但其针对的也是国外被访问的网络系统的技术保护措施，也不是我国国内计算机系统的技术保护措施。

第三，功能不匹配。根据刑法及司法解释规定，本罪所规制的程序、工具应具有侵入或非法控制计算机信息系统的功能。那么，何为“侵入”和“非法控制”呢？侵入，是指未经管理者允许的情况下对计算机信息系统进行非法访问的行为，比如通过盗取密码、破解保护性技术措施等方式非法访问。非法控制，指通过各种技术手段实现让他人计算机信息系统接受其所发的指令，进而可以任意地修改计算机的参数设置、更改配置、复制删除文件等内容的行为。显然，这与通常情况下VPN“翻墙”软件仅是对外国网站进行访问、浏览的功能不同。翻墙软件实际上为远程访问技术，通过加密处理的方式访问受限制的特定服务器上的信息资源，这种访问行为并不构成一种侵入或控制措施，且远程访问的数据也不是计算机系统本身的数据、相关软件数据及附属数据、文件数据、网络访问数据、个人信息数据等计算机信息系统数据。另外，在犯罪对象上，VPN“翻墙”软件是对国外网站进行访问，并非作用于我国国内的计算机信息系统。综上，不应对提供 VPN“翻墙”技术或软件的行为认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

（三）认定为非法经营罪的妥适性

笔者主张对出售VPN“翻墙”软件或者提供“翻墙”服务的行为认定为非法经营罪。理由在于：第一，提供“翻墙”软件实际上处于从事电信活动。根据国务院颁布的《中华人民共和国电信条例》（以下简称电信条例）第2条规定：“本条所称电信，是指利用有线、无线的电磁系统或者光电系统，传送、发射或者接受语言、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动。”通过VPN等“翻墙”软件浏览境外网站实际上就是一种传递或接收信息的活动，属于一种电信活动。进一步而言，根据国务院颁布的《中华人民共和国电信条例》第7、8、9条规定，我国对电信业务实行许可制度，并根据基础电信和增值电信不同类别分别颁发许可证。而国务院颁布的互联网信息服务管理办法第4条进一步规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度。也就是说，经营互联网信息服务业务属于国家专营事项，经营VPN业务属于国家限制经营范围，必须进行事先审批获得行政许可。

第二，根据电信条例第7、8、9条规定，我国对电信业务实行许可制度，并根据基础电信和增值电信不同类别分别颁发许可证。而国务院颁布的互联网信息服务管理办法第4条进一步规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度。也就是说，经营互联网信息服务业务属于国家专营事项，经营VPN“翻墙”业务属于国家限制经营范围，必须进行事先审批获得行政许可。电信条例第 58条进一步规定：“任何组织或者个人不得有下列扰乱电信市场秩序的行为：（一）采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方式，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务。”加之，工业和信息化部2017年通知也明确指出“未经电信主管部门批准，不得自行建立或租用专线（含虚拟专用网络 VPN）等其他信道开展跨境经营活动”。可见，未经电信主管部门批准，提供翻墙软件的行为属于擅自经营跨境电信业务的扰乱电信市场秩序的行为。

第三，根据 2000年 4月，最高人民法院发布的关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释第1条规定：“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”那么，“翻墙”技术提供者在从事这项跨境网络服务时，若未取得国家许可，属于擅自经营国家限制经营的国际电信业务，并牟取经济利益，符合刑法第225条规定的，应构成非法经营罪。

需要注意的是，在提供“翻墙”服务的案件中，按照帮助信息网络犯罪活动罪或非法经营罪的“二元处罚模式”定罪处罚时，可能会出现处罚上的漏洞，即如果行为人长期在明知他人意图实施犯罪的情况下，还提供 VPN“翻墙”服务，牟取经济利益的情形，同时符合了上述两个罪名，但任何一个罪名都无法对该行为全面评价。笔者认为，此时应根据刑法第287条之二的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚，一般认定为非法经营罪。

在“互联网 ”时代，刑法既要支持技术创新，充分发挥技术中立原则在网络技术行为刑事责任方面的限定功能，避免不当遏制网络技术发展，保障网络社会的生产、生活不断发展进步；也要打击技术滥用行为，防止网络技术提供者刑事责任落空，防止以技术中立为外观的犯罪行为肆意横行，为不当技术应用行为划定边界。由于“翻墙”技术所具有中立帮助性，刑事处罚应充分考虑但又避免囿于“技术中立性”特征，单纯地利用“翻墙”软件浏览行为并不构成违反犯罪，但其后续行为具有刑事处罚的可能性，应根据其行为目的及危害进行认定；提供“翻墙”技术服务行为不应认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，但可构成帮助信息网络犯罪活动罪或非法经营罪。今后，应进一步健全网络法律法规，完善和改进我国网络监管方式，提高监管措施的针对性和合理性，避免出现“合法性危机”或者严重阻碍互联网行业健康发展的不利影响。