近年来，网络赌博盛行，网络赌博平台层出不穷，很多人通过网络技术手段控制输赢结果，甚至直接冻结参与人赌博资金，由此带来了一个问题，即网络赌博平台是否构成诈骗罪的司法认定问题。

一、赌博诈骗

（一）典型案例

[（2020）陕刑终256号]

2018年12月，A通过网络认识B，并添加了微信，谎称自己是江西人，在科技公司工作，该公司为澳门的一家博彩公司提供技术支持，其本人经常在澳门为博彩公司赌博网站进行系统维护，知道赌博网站的交易内幕。经微信频繁聊天取得B信任后，A称其公司不允许内部人员投注，让B代为下注。期间A的团伙一直在后台操控修改博彩网站数据，保持B操作的账号稳赚不赔。

随后，A怂恿B在网站开户，并赠送2000元的游戏币，指导其操作赢得160元并让其提现成功。B提现后又向A提供的博彩网站建设银行卡内汇入200万元并赢得16万元。当B汇入500余万元后试图再次提现时，系统显示“处理中”，一直无法提现。

这是一起典型的网络赌博诈骗。本案中，A通过操纵赌博网站后台数据，控制“赌博”输赢的行为，属于“虚构事实、隐瞒真相”，使B产生了错误认识，进而达到非法占有对方财产的目的，构成诈骗罪。

（二）入罪分析

赌博诈骗，是指用赌博的方式实行诈骗，其实质是诈骗行为。行为人以非法占有为目的，通过虚构事实或者隐瞒真相，使对方陷入“可能可以赢到钱/很容易赢到钱”的错误认识，并且采取一定的技术手段控制输赢结果或冻结对方资金，不法取得财物。

根据《中华人民共和国刑法》第266条，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其基本行为构造为：行为人以非法占有为目的——虚构事实、隐瞒真相——他人因此产生错误认识——他人基于错误认识“处分”财产——行为人取得财产——他人受到财产损失。

行为人通过计算机网络信息技术等，建立包括网站、app、小程序等在内的多种赌博平台，实施网络赌博诈骗。比如，网上彩票平台、棋牌类游戏app等多种虚拟的网络赌博平台，行为人可以后台修改数据，控制开奖结果。人为操控程序，使他人一开始获得一些微小利润，造成可以“发财致富”的假象，诱骗他人投入大量资金参赌，而后使他人输多赢少；或者直接冻结控制账户资金，套牢他人钱财，非法占有其财物。

二、网络赌博诈骗司法认定上的困难

赌博罪与诈骗罪属于两类差别较大的犯罪，前者主要是妨害了社会管理秩序，而后者侵犯的法益是公私财物所有权。两罪看似关联不大，在司法实践中较为容易区分和认定，实则不然。随着网络技术的发展，新型网络犯罪愈来愈多，赌博型网络诈骗便是一例。对于网络赌博平台构成诈骗罪，司法认定上存在一定的困难。

首先是法律规制的不完善，网络赌博诈骗作为一项相对新型的采用现代技术手段的犯罪活动，相关的法律规范还未及时完善。

其次，传统观点认为只要参与了赌博往往就是赌博罪，开设赌场非法获利的即成立开设赌场罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属于赌博行为。在司法实践中，行为人究竟构成赌博罪、开设赌场罪，还是诈骗罪，亦或是非法经营罪，存在多种不同看法。

赌博罪与诈骗罪有部分重合的法益保护，但总体上差别较大。赌博罪的输赢取决于偶然性；而如果采取设圈套引诱他人赌博，使用欺骗方法获取财物的，应以诈骗罪论处。设置圈套引诱他人“赌博”，使用欺骗方法获取钱财，胜负并不取决于偶然的，不符合赌博的特征，相反更符合诈骗罪的犯罪构成，应该被定性为诈骗罪。

三、平台构成诈骗罪的司法实践分析

近年来网络赌博和网络诈骗愈加猖獗，司法实践中更是经常出现二者结合的犯罪情形，即网络赌博诈骗。学理上和实务中对于此种行为构成赌博罪还是诈骗罪各有论断，但认为该类行为构成诈骗罪的看法，正在逐渐成为主流。

认定网络赌博平台构成诈骗罪，主要可以从以下两个角度进行分析：

1 . 看输赢是否具备偶然性

之所以认定网络赌博平台构成诈骗罪，主要原因在于行为人采用特殊手段控制输赢，使结果不具备偶然性而具备必然性。网赌诈骗的行为人设定的赌博规则没有按照1:1均等的输赢概率，而是人为操控，赌博的胜负不取决于偶然因素，使得赌博的对赌性质无法体现，不符合偶然性要求。而通过一定的技术手段，人为操控输赢概率，凭借赌博规则使他人陷入“处分”财产的错误认识，应当符合诈骗罪的行为特征。

2. 看他人是否基于错误认识“处分”财产

如是，即符合诈骗罪的构成要件。行为人在赌博过程中采用欺诈手段弄虚作假，以欺骗方法非法占有钱财。如通过后台修改数据，单方面控制赌局输赢，使他人基于错误认识，如误以为自己运气不好等，“自愿”交付财物给行为人。此种做法已经突破了赌博的射幸规则，做到实质上的“只赚不赔”，应当构成网络诈骗。

网络赌博平台诈骗犯罪，以非法占有参与者的钱财为目的，而非以正常、公平地经营赌博场所赢取财物或抽头渔利。行为人通过网络技术，在互联网上以开设的赌博网站或相关app、小程序为作案工具，引诱他人进行充值并参与赌博。行为人往往在初期予以他人一定利好，通过后台技术控制赌博输赢，从而下套引诱他人上钩，使其误以为有利可图，从而愈赌愈大，最后会直接通过技术手段控制“赌博”结果，让他人输掉数额较大的资金，或直接冻结或取消“客户”账号，非法占有他人钱财。